ГоловнаБізнесуДержавні закупівліДІЯЛЬНІСТЬ ПРОКУРОРА ЩОДО ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИ
 Версія для друку

ДІЯЛЬНІСТЬ ПРОКУРОРА ЩОДО ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИ, ЗАПОДІЯНОЇ КРИМІНАЛЬНИМИ ПРАВОПОРУШЕННЯМИ ПІД ЧАС ЗДІЙСНЕННЯ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ

На підставі наукового аналізу положень чинного законодавства в статті розглянуло особливості цивільного позову прокурора про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальними правопорушеннями під час здійснення державних закупівель. Докладно висвітлено питання, пов'язані з визначенням переліку підстав та предмета позову прокурора вказаної категорії. Проаналі­зовано діяльність прокурора щодо відшкодування шкоди, заподіяної кримі­нальними правопорушеннями під час здійснення державних закупівель, як у межах, так і поза межами кримінального судочинства.

Постановка проблеми. Прокурорська практика свідчить, що випадки нераціонального використання, а подекуди вчинення кримінальних право­порушень, які полягають у розкраданні, привласненні бюджетних коштів під час здійснення державних закупівель, мають поширений характер.

Діяль­ність прокурора в кримінальних провадженнях вказаної категорії є ефектив­ною пише в разі відшкодування державі шкоди, заподіяної злочином у сфері державних закупівель. Зважаючи на економічну ситуацію в державі, необхід­но суттєво мобілізувати зусилля прокурорів на вказаному напрямі.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Питанням відшкодуван­ня шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, присвячені дос­лідження Бойка A.M., Горбачової І.М., Кучинської О.П., Плачкова Д.Ф., Ткача І.В., Хряпінського П.В. та інших вітчизняних дослідників. Утім, в аспекті здійснення державних закупівель зазначеній проблематиці при­ділена недостатня увага.

Формування цілей. З огляду на зазначене, метою статті є визначен­ня особливостей підстав, предмета та процесу доказування цивільного позову прокурора про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальними правопорушеннями під час здійснення державних закупівель.

Статтею 128 Кримінального процесуаль­ного кодексу України передбачено можливість під час кримінального прова­дження пред'явити до підозрюваного, обвинуваченого або до осіб, які за за­коном несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підоз­рюваного, обвинуваченого або неосудної особи, цивільний позов. Судово-слідча практика свідчить, що центральне місце серед форм відшкодування шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, посідає саме пред'явлення та вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні. Особливим суб'єктом, який має право заявляти позови зазначеної категорії, є прокурор.

Із аналізу норм чинного Кримінального процесуального кодексу України можна дійти висновку, що підставами позову про відшкодування шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями під час здійснення державних закупівель є:

1) факт вчинення кримінального правопору­шення під час здійснення державних закупівель;

2) наявність шкоди;

3) причинно-наспідковий зв'язок між указаним діянням та шкодою;

4) порушення інтересів держави.

Із урахуванням вимог чинного КПК України, наявність у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про вчинення відповідного кримінального правопорушення під час здійснення державних закупі­вель свідчить про наявність першої підстави позову прокурора в кримі­нальному провадженні.

До найбільш типових кримінальних правопорушень у цій сфері, що потребують вжиття прокурором заходів цивільно-правового характеру, можна віднести:

Нерідко тендерними комітетами укладаються договори про закупівлю за державні кошти товарів, робіт, послуг за цінами, що перевищують серед­ню вартість об'єкта закупівлі, що існує на ринку. Службовими особами комітетів із конкурсних торгів допускаються зловживання під час проведення процедури закупівлі товарів, робіт чи послуг у одного учасника, не до­сліджуються документи щодо відсутності конкуренції на ринку товарів, по­слуг, робіт. До участі в конкурсах допускаються пов'язані особи, тобто ко­мерційні структури, що мають одних і тих же засновників.

Законодавство про державні закупівлі найчастіше порушується під час придбання продуктів харчування, обладнання, медикаментів, при­міщень для закладів медицини, освіти, соціального захисту населення та фондів соціальної спрямованості, а також при здійсненні ремонтних ро­біт. Також поширеними є зловживання під час закупівлі нафтопродуктів і робіт із ремонту автошляхів.

Для відшкодування шкоди, спричиненої вищевказаними правопо­рушеннями, предметом позовних вимог може бути:

Однак не всі вищеперераховані вимоги можуть бути предметом по­зову прокурора в кримінальному провадженні.

Так, статтею 128 КПК України передбачено можливість пред'явлення в кримінальному про­вадженні позову пише про відшкодування шкоди. Предметом позову може бути лише та шкода, яка заподіяна саме кримінальним правопору­шенням або іншим суспільно небезпечним діянням, і випливає із обста­вин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Отже, із аналізу чинного законодавства випливає, що в рамках кри­мінального провадження не розглядаються:

Так, наприклад, питання про скасування незаконного рішення суб'єкта владних повноважень вирішується в порядку адміністративного судочинства, оскільки спір випливає з публічно-правових відносин і під­судний адміністративним судам.

Спори, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, розглядаються лише господарськими судами. З аналізу статистичних даних органів прокуратури доходимо висновку, що предметом позову прокурора вказаної категорії в кримінальному прова­дженні, зазвичай, є шкода в розмірі, що становить різницю між ринковою ціною на товар, роботи, послуги та ціною, за якою проведено закупівлю.

Наступною підставою позову прокурора про відшкодування шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями під час здійснення держав­них закупівель, яка підлягає обґрунтуванню у позові, є наявність факту порушення інтересів держави. Зазначена підстава є спеціальною, з якою чинне законодавство пов'язує саме позовну діяльність прокурора. При цьому не потрібно допускати підміни суб'єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.

Зокрема, у статтях 7, 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року визначено органи, уповноважені за здійснення державного ре­гулювання та контролю у сфері державних закупівель, серед яких: Упов­новажений орган - Міністерство економічного розвитку та торгівлі Укра­їни, а також у межах своїх повноважень органи казначейства, фінансові інспекції, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України.

При прийнятті рішення щодо пред'явлення позову прокурорам спід оцінювати насамперед повноту та своєчасність заходів щодо усунення пору­шень, стягнення збитків, які вжито державними органами, зокрема, підрозділами державної фінансової інспекції на місцях, самими замовниками.

Установивши наявність підстав для представництва інтересів держа­ви шляхом пред'явлення позову про відшкодування шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями під час здійснення державних заку­півель, у кримінальному провадженні, прокурор при підготовці такого позову в кримінальному провадженні повинен вирішити такі питання:

Вирішення питання, чи підлягає спір розгляду в порядку криміналь­ного провадження, має важливе значення, оскільки залежно від характеру правовідносин, що виникли внаслідок вчиненого кримінального правопо­рушення або іншого суспільно небезпечного діяння, їх суб'єктного складу, наслідків тощо, позовна діяльність щодо усунення наслідків, спричинених зазначеними діяннями, може здійснюватися як у кримінальному, так і ци­вільному, господарському чи адміністративному судочинстві.

Правильне визначення прокурором сторін позовної заяви має важливе значення для подальшої перспективи її судового розгляду. Якщо прокурор звернувся в інтересах неналежного позивача, тобто особи, яка не має права вимоги, процесуальна можливість його заміни законодавством узагалі не передбачена, через що суд залишає позов прокурора без задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жо­втня 2014 року № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді закон­них інтересів держави у випадку порушення або загрози порушення інте­ресів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чи­ном здійснює орган державної клади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відпо­відні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин повинна бути обґрунтована прокурором у позовній заяві.

Позивачем у позові зазначеної категорії, зазвичай, є замовник товарів, робіт і послуг за державні кошти. До них належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держаки або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

Із урахуванням положень частини 1 статті 128 Кримінального процесуа­льного кодексу України, відповідачем за цивільним позовом у криміна­льному провадженні є підозрюваний, обвинувачений або фізична чи юридична особа, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідачем за цивільним позовом про відшкодування шкоди, за­вданої кримінальними правопорушеннями під час здійснення державних закупівель, зазвичай, є переможець процедури закупівлі - учасник, про­позицію конкурсних торгів або цінову пропозицію якого визнано най­більш економічно вигідною та акцептовано в разі проведення торгів (конкурсних торгів), або учасник, пропозицію якого акцептовано за ре­зультатами застосування переговорної процедури закупівлі. При цьому під час досудового розслідування повинно бути встановлено факт пору­шення вказаною особою законодавства під час здійснення державних закупівель (завищення обсягів робіт, вартості послуг, ціни товарів, що купувалися за бюджетні кошти, тощо).

Під час підготовки позову необхідно встановити розмір шкоди, яка підлягає відшкодуванню. Відповідно до статті 91 КПК України серед об­ставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, за­значено вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Для підтвердження факту порушення процедури здійснення держав­них закупівель і розміру шкоди, спричиненої в результаті її порушення, під час досудового розслідування прокуророві необхідно ініціювати проведен­ня ревізії органами Державної фінансової інспекції. При цьому спід мати на увазі, що на підставі Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року пункт 6 статті 36 Кримінального процесуального кодексу Украї­ни, який передбачав право прокурора призначати ревізії та перевірки, ви­ключено. Натомість частиною 6 статті 11 Закону України «Про основні за­сади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.

Отже, для встановлення шкоди, завданої кримінальними правопо­рушеннями під час здійснення державних закупівель, прокурор повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про призначення позаплано­вої ревізії. Ревізія полягає в документальному та фактичному аналізі до­тримання підконтрольними установами законодавства про державні за­купівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати ревізії державних закупівель викладаються в акті.

У разі встановлення фахівцями органів державної фінансової інспекції суми безпідставно отриманих коштів під час проведення процедури держав­ної закупівлі, позовні вимоги спід формулювати як стягнення майна, набуто­го без достатньої правової підстави на підставі статей 1212 - 1214 Цивільного кодексу України. Ці кошти становлять різницю між ринковою ціною на кон­кретний товар і ціною, за якою проведено закупівлю.

Для усунення наслідків кримінальних правопорушень під час здійснення державних закупівель прокурор може пред'являти позови поза межами кримінального судочинства - у цивільному, господарському або адміністративному судочинстві.

Основною категорією позовів у цій сфері, що підлягають розгляду в господарському суді, є позови щодо визнання недійсними рішень комітетів із конкурсних торгів (результатів торгів) із закупівлі та укладе­них за їх результатами договорів у разі, якщо порушення законодавства з питань державних закупівель допускаються учасниками торгів до укла­дення та під час укладення договору про державну закупівлю.

Правовою підставою для визнання правочинів (договорів) недійсни­ми є загальні норми цивільного законодавства - статті 203, 215 Цивільного кодексу України, що передбачають повернення сторонами всього отри­маного за договором (двостороння реституція).

Одним із найважливіших питань для визначення законності здійс­нення закупівлі конкретних товарів, робіт чи послуг за державний кошт є дослідження відповідності конкурсних пропозицій (цінових пропозицій) вимогам документації конкурсних торгів (запитів для участі в процедурі цінових пропозицій) і законодавству.

Під час вивчення цього питання досліджуються подані конкурсні про­позиції учасників торгів і документи, що наявні в складі конкурсних пропо­зицій щодо їх відповідності документації конкурсних торгів та Закону Украї­ни «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року.

Перш за все необхідно дослідити, чи наявні всі документи, передба­чені документацією конкурсних торгів. У цьому випадку вивчення ба­зується на зіставленні поданих учасниками конкурсних пропозицій (цінових пропозицій) із вимогами документації конкурсних торгів (за­прошення до участі в торгах).

До того ж слід зазначити, що документи, подані на підтвердження кваліфікаційних та інших вимог, мають бути чинними на дату розкриття або пізнішу дату, якщо інше не встановлено документацією конкурсних торгів або законодавством.

Конкурсні торги проводяться на підставі документації конкурсних торгів, якою визначаються вимоги до учасників торгів, процедурні питання тощо. Так, відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про здійс­нення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року документація кон­курсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Зокрема, у документації замовник для надання переваги вже «визначеному переможцю торгів», при закупівлі товарів, робіт чи послуг може встановлювати вимоги, які безпосереднього відношення до виконання робіт чи послуг не мають, визначати конкретних виробників товарів, надавати перевагу місцевим виробникам продукції чи юридичним особам тощо. Встановлення вказаних вимог обмежує конкуренцію та спотворює основні принципи закупівель.

Окремо слід зосередити увагу на наявності документально підтвер­дженої інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, передбаченим частиною 2 статті 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року. Замовник може встановлювати кваліфікаційні критерії, яким повинні відповідати учасники торгів. Зокре­ма, наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

При цьому, вивчаючи відповідність учасників закупівлі зазначеним вище вимогам, необхідно мати на увазі, що всі пропозиції конкурсних торгів, які відповідають зазначеним кваліфікаційним критеріям, та за відсутності інших підстав для їх відхилення допускаються до оцінки.

У випадку невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям його пропозиція відхиляється на підставі пункту 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року. От­же, відхилення таких пропозицій є обов'язком замовника, а не його правом.

Також у документації торгів замовник зобов'язаний передбачити подання учасниками торгів документів щодо спростування того, що учасника або його представника було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, його засудження за злочин, пов'язаний із порушенням процедури за­купівлі, або інший злочин, учинений із корисливих мотивів, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку; учас­ника визнано у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрито ліквідаційну процедуру.

Отже, під час вивчення цього питання досліджуються:

За підсумками проведення конкурсних торгів повинна бути обрана найбільш економічно вигідна пропозиція, а саме пропозиція, що відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у документації конкурсних торгів, і визнана найкращою за результатами оцінки конкурсних пропозицій. Так, переможцем процедури запиту цінових пропозицій визнається учасник, який подав пропозицію, що відповідає вимогам замовника, зазначеним у запиті цінових пропозицій та яка має найнижчу ціну.

Вирішуючи питання щодо вжиття заходів цивільно-правового хара­ктеру у сфері державних закупівель, слід звертати увагу на таке.

Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Істотними умовами договору про закупівлю обов'язково є предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; порядок здійснення оплати; ціна договору; термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт (строк дії договору), права й обов'язки сторін; зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків; відповідальність сторін.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту про­позиції конкурсних торгів                        ( зокрема, ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після укладення договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами.

Підставою позову прокурора може бути невідповідність умов дого­вору положенням документації конкурсних торгів.

Для усунення наслідків кримінального правопорушення у сфері державних закупівель прокурор може пред'явиш позов про визнання незаконними результатів державних закупівель і відповідного договору через ге, що їх проведення та укладення суперечать інтересам держави й суспільства, тобто застосування односторонньої реституції розглядається у порядку господарського судочинства.

Правочинами, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, є правочини, спрямовані на використання всупереч за­кону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спря­мовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу тощо.

Для визнання зобов'язання таким, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, необхідною є наявність вини фізичних осіб, які підписували договір, що проявляється у формі умислу, який спрямований на отримання неправомірної вигоди, наприклад, то­варів, робіт, послуг по заниженим цінам. Такий умисел повинен виник­нути до моменту укладення договору.

Якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчине­но з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов'язання обома сторонами - у дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а у випадку виконання зобов'язання однією сто­роною з другої сторони стягується в дохід держави все одержане нею, а також усе належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру пише в однієї зі сторін усе одержане нею повинно бути повернуто другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в прибуток держави.

При доказуванні вини юридичної особи у формі умислу при укла­данні угод з метою, завідомо суперечною інтересам держави та суспіль­ства, потрібно довести, що сторони усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність угоди, що укладається, і суперечність її мети інтересам держави та суспільства й прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір від імені юридичної особи, маючи на це належні повноваження. За від­сутності таких даних наявність наміру у юридичної особи не може вважа­тися встановленою.

Правочин, який вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, водночас є таким, що порушує публічний порядок, а тому згідно з частиною 2 статті 228 Цивільного кодексу України є нікчемним. Визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Ще один вид позову у сфері державних закупівель - позов про розі­рвання договору купівлі-продажу, укладеного за результатами тендеру, а також стягнення коштів, який пред'являється у разі невиконання зо­бов'язань за договорами про закупівлю.

Під час підготовки позовних заяв із цього питання досліджуються договори, додаткові угоди до договорів, платіжні доручення, накладні, бухгалтерські регістри.

Для підготовки якісної позовної заяви необхідно співставити умови укладених договорів (у частині оплати) із фактично здійсненими перера­хунками коштів; проаналізувати правильність і своєчасність виконання договірних зобов'язань постачальниками.

Під час вивчення документів слід звернути увагу на відповідність істот­них умов укладених договорів (ціна за одиницю, кількість/обсяг, загальна вартість) із розміром фактично сплаченої суми та поставленими товарно- матеріальними цінностями (виконаними роботами, наданими послугами).

Одним із найпоширеніших порушень умов тендерних угод є не­своєчасна поставка товарів, виконання робіт, надання послуг, а також неналежна їх якість і комплектність. При цьому слід мати на увазі, що відповідно до статті 231 Господарського кодексу України у випадку, якщо порушено господарське зобов'язання, у якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора еко­номіки, або порушення пов'язано з виконанням державного контракту чи виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором. Розмір та поря­док застосування штрафних санкцій чітко визначено в статтях 231, 232 Господарського кодексу України.

Правова позиція Вищого господарського суду України щодо стяг­нення штрафних санкцій викладена в постановах від 27.11.2003 у справі № 5011-11/8451-2012 за позовом Міністерства охорони здоров'я України до TOB «Горал» про стягнення штрафних санкцій за поставку неякісного товару; від 18.06.2013 у справі № 5016/1447/2912 (3/78) за позовом Держа­вного підприємства заводу «Епектроважмаш» до TOB «Сонар» про стяг­нення санкцій за поставку неякісної продукції тощо.

Під час підготовки прокурором позовів у сфері державних закупівель як докази можливо використати такі документи:

 

Висновки. З огляду на вищевикладене, можна дійти висновку про те, що підготовка та пред'явлення цивільного позову як важлива складова позовної прокурора включає цілий комплекс дій, направлених на своєча­сне, реальне поновлення прав громадян та інтересів держави, усунення інших суспільно небезпечних наслідків, заподіяних кримінальним пра­вопорушенням. Досягнення вказаного результату можливо за наявності правильно оформленого та обґрунтованого позову, який відповідає вимо­гам чинного законодавства.

    Твіт